GDF responderá por verba devida a trabalhador contratado por convênio

As verbas devidas a um trabalhador contratado pela Ação Social Nossa Senhora de Fátima por meio de convênio celebrado entre o governo e a instituição, para atendimento a programas sociais, serão pagas, subsidiariamente, pelo Governo do Distrito Federal – GDF, conforme decidiu a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho – TST. O entendimento do Tribunal é de que a responsabilidade subsidiária decorreu da falta de fiscalização do governo no cumprimento de suas obrigações.

O GDF, em defesa, alegou que o caso em foco tratava-se de convênio – natureza distinta de um contrato de terceirização comumente celebrado na Administração Pública. Ainda diante desse fato, o relator, ministro Hugo Carlos Scheuermann, registrou, por meio do AIRR nº 1576-67.2009.5.10.0015 – 1ª Turma, que, em casos semelhantes em que o Tribunal Regional conclui pela terceirização ilícita da atividade-fim do tomador, o TST tem firmado a responsabilidade subsidiária, quando o tomador pertence à Administração Pública, porquanto inviável o reconhecimento de vínculo direto sem a submissão a concurso público.

Segundo a advogada Ludimila Reis, do escritório Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados, nota-se que a posição da Justiça do Trabalho no que tange a essa responsabilidade subsidiária é inclinável para condenar a Administração Pública. Para que ocorra tal condenação, porém, é preciso analisar o caso concreto e verificar se houve a obediência ao dever de fiscalização.

“Infelizmente, quando se trata de responsabilidade subsidiária, não há uma lei que exaura o tema e permita o melhor balizamento e procedimento pelos órgãos públicos. Assim, o TST editou a Súmula nº 331, que possui incisos para tratar sobre a responsabilidade subsidiária. No inc. V é garantido à Administração Pública responder de forma subsidiária quando demonstrada a culpa in vigilando, ou seja, quando for comprovada a ausência de fiscalização. Devido à ausência de um diploma normativo que proporcione maior segurança jurídica, há decisões divergentes no que tange ao tema”, explica Ludimila.

Decisão do STF

A título de exemplo, a advogada esclarece que em outra decisão divulgada neste mês, que determinou que a União não respondesse por dívida trabalhista de terceirizada se o contrato tiver sido fiscalizado, a defesa jurídica no processo foi feita pela Advocacia-Geral da União, que conseguiu comprovar que a União não tinha responsabilidade subsidiária, uma vez que fiscalizou devidamente o contrato com a construtora.

“Assim, com fulcro no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, não havia que se falar em transferência automática para Administração Pública dos encargos trabalhistas. A 16ª Vara do Trabalho de Brasília – Processo nº 0000465-98.2016.5.10.0016 – decidiu que a União não teria que pagar dívida trabalhista de uma ex-recepcionista de uma entidade federal”, conta Ludimila Reis.

Com vistas a consolidar esse tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF votará o Recurso Extraordinário nº 760.931. Atualmente, o processo, com repercussão geral reconhecida, está aguardando o voto da ministra Carmen Lúcia. A relatora do processo, ministra Rosa Weber, já se posicionou no sentido de que a Administração Pública tem responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas por empresas terceirizadas quando há culpa comprovada em relação ao acompanhamento, e a fiscalização do contrato não fere a Constituição Federal. Esse voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello.

Por outro lado, os ministros Luiz Fux, Marco Aurélio, Dias Toffoli e Gilmar Mendes posicionaram-se no sentido de que o legislador queria de fato a exclusão da responsabilidade subsidiária automática da Administração.