TCU responde questionamento sobre participação de organizações sociais em licitações

Em resposta a uma consulta – Acórdão nº 1.406/2017 – Plenário -, o Tribunal de Contas da União – TCU observou que as organizações sociais – OSs, diferentemente das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIPs, podem participar de licitações para prestar serviços inseridos entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social.

O advogado especialista em OSs Jaques Reolon afirma que, com esse entendimento, a questão encerra uma “heresia” jurídica.

“O modelo jurídico das entidades do terceiro setor, como idealizado no processo de publicização do Estado brasileiro, é formado por entidades parceiras, e não por pessoas jurídicas submetidas à burocracia estatal, decorrente do direito público”, afirma.

De acordo com o especialista, retrata bem essa situação a decisão da ADIn nº 1923 no Supremo Tribunal Federal – STF, em que se firmou que essas instituições não precisam participar de licitações para manter relações jurídicas com órgãos ou entidades, mas apenas procedimentos de seleção impessoais e isonômicos, visto que devem se curvar aos preceitos constitucionais administrativos.

Assim, o advogado explica que se trata de um modelo novo que não deve ser burocratizado a fim de não perder sua eficiência e flexibilidade, mas deve ser controlado para evitar excessos.

“Daí decorre a sua limitação principiológica: razoabilidade, legalidade, economicidade, entre outros”, ressalta Jaques Reolon.

Interpretação correta

Conforme Jaques, empregar a terminologia licitação para essas entidades contraria à sua concepção no processo de publicização do Estado, à sua essência Constitucional e ao modelo jurídico gestado pelo STF. Isso ocorre porque as interpretações geralmente são originadas de leis e de atos normativos, esquecendo a Constituição e as decisões de seu órgão interpretativo.

“Obviamente as razões do TCU para decidir que pode participar de licitações, desde que com objetos inseridos no inc. XXIV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, são densas juridicamente, pois, se podem ser contratadas por dispensa de licitação, mais justificada está a possibilidade de participarem de licitações ostensivas, mais rigorosas, em tese. É claro que essa interpretação teleológica se sobrepõe aos dois argumentos que vedavam sua participação: possuem carga tributária favorecida e usar de sua vantagem competitiva para participar de licitação deturpa o modelo para o qual foram criadas”, destaca.

Segundo Reolon, o erro é usar a palavra licitação para essas entidades. Erro na redação da lei e de vários atos normativos que contêm diversas expressões com ausência de técnica ao se referir a essas entidades.

“Não se está preservando o seu modelo original nem a formatação que o STF lhe concedeu”, conclui Jaques Reolon.