TCU recomenda sobre responsabilidade do advogado em um parecer jurídico

O Direito Administrativo tem como finalidade a preservação do interesse público, o que faz com que possa trabalhar em conjunto com outras matérias, até com o Direito Penal. O que pode ser constatado pela Lei nº 8.666/1993, que prevê os crimes e penas para aqueles que deixem de observar as formalidades da lei, cometem atos em desconformidade com o ordenamento jurídico, e praticam as condutas tipificadas como crime pela lei de Licitações e Contratos.

A legislação também prevê que em algumas situações a Administração Pública irá socorrer-se de parecer jurídico emitido por pessoa tecnicamente competente para fundamentar as suas ações. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal – STF, inclusive, já tratou sobre a possibilidade de responsabilizar penalmente o parecerista jurídico quando este emitir parecer de cunho vinculante.

De acordo com o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, é necessário, contudo, cautela ao se responsabilizar pareceristas jurídicos em decorrência de vícios de ordem técnica nas licitações ou pareceristas técnicos em consequência de vícios jurídicos.

“Cada qual deve ser penalizado na medida de sua culpabilidade e em razão de falhas ou irregularidades no campo de conhecimento de suas atribuições”, explica.

Em acórdão recente, o Superior Tribunal de Justiça – STJ decidiu, perante julgamento de habeas corpus impetrado em favor de denunciados que supostamente haviam praticado o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, que a prática de atos pelo advogado submete-se e restringe-se ao exame da legalidade, não podendo ser invocada a imunidade profissional, que não é absoluta, para respaldar o cometimento de eventuais atos ilícitos. A contrariedade a isto se apresentaria de modo inconciliável com a dignidade da profissão, atentando contra todo o conjunto normativo que lhe rege o exercício regular e legítimo da advocacia.

Advogado parecerista responde por ilegalidade

Com isso, a figuração de advogado como parecerista nos autos de procedimento de licitação não retira da sua atuação a possibilidade da prática de ilícito penal, porquanto, mesmo que as formalidades legais tenham sido atendidas no seu ato, havendo favorecimento nos meios empregados, é possível o comprometimento ilegal do agir.

Dessa forma, Jacoby ressalta que o ordenamento jurídico não permite perseguições penais produzidas sem o crivo da legalidade, uma vez que o processo penal possui como bem da vida o precioso status de liberdade. “Em última análise, esta é uma garantia do cidadão. Daí a relevância das condições da ação penal, entre elas a possibilidade jurídica da acusação, voltada a impedir a persecução infundada distanciada do princípio da legalidade”, destaca.

Assim, no campo penal não basta a simples afirmação de que houve crime e se conhece sua autoria. Para Jacoby, é necessário suporte processual penal do pressuposto da competência. E este há de incluir-se no interesse processual. Do contrário, faltará ao Estado legítimo interesse para a propositura da ação penal e para aplicar uma pena originária de processo nulo.

“A propósito, é necessário sempre distinguir a atuação temática de cada agente no processo licitatório, com vistas a penalizá-lo com justiça pelo equívoco cometido, se assim for necessário”, conclui Jacoby Fernandes.