Não ocorre desvio de função em atribuições de cargo comissionado, decide Justiça de TO

A 5ª Vara do Juizado Especial Federal do Tocantins negou pedido de uma servidora pública para receber R$ 47,8 mil de diferenças salariais. A Corte entendeu que atribuições assumidas por causa de cargo comissionado não configuram desvio de função. O valor era pleiteado em ação ajuizada pela funcionária da Fundação Nacional de Saúde – Funasa, uma auxiliar de enfermagem que queria receber diferenças salariais relativas ao cargo de analista de prestação de contas.

A funcionária alegou que estaria submetida a um desvio de função por trabalhar no setor de habilitação e celebração de convênios. Assim, a Advocacia-Geral da União – AGU alegou que o pagamento era indevido, pois a servidora recebia gratificação pelo cargo que ocupava, e que não havia desvio de função no caso dela, já que os servidores ocupantes de cargos comissionados têm ciência de que poderão exercer atividades diversas.

Segundo o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, o art. 37, inc. II, da Constituição excetua as nomeações para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração da dependência de prévia aprovação em concurso público.

“A intenção desse comando normativo é, por certo, dotar a Administração de maior poder de gestão organizacional naqueles cargos em que há especificidades além das rotineiras atribuídas ao cargo público efetivo. Tanto é assim que a Constituição destinou tais cargos apenas a funções de direção, assessoramento e chefia”, explica.

Retribuição pelo exercício da função

No livro Vade-Mécum de Recursos Humanos, de autoria do professor Jacoby Fernandes, ele esclarece que o servidor ocupante de cargo em comissão percebe remuneração adicional pelo maior nível de responsabilidade de suas funções; não há gratificação ou remuneração que exija a prestação de horas ilimitadas. “Por outro lado, o denominado regime de dedicação exclusiva não é sinônimo de jornada de trabalho sem limite; significa que o servidor não pode exercer outra função”, destaca.

Cabe salientar que a Lei nº 8.112/1990 prevê, em seu art. 62, que ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de natureza especial é devida retribuição pelo seu exercício.