STF afirma que inexigibilidade de licitação deve ter justificativa
A Lei nº 8.666, de 21 de junho 1993, estabelece que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição e relaciona três hipóteses: para aquisição de materiais que só possam ser fornecidos por produtor exclusivo; para a contratação de serviços técnicos, com profissionais de notória especialização; para contratação de profissional artístico consagrado pela crítica. Diante disso, o Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento recente de ação penal – Ação Penal nº 946/DF – manifestou-se no caso em que uma secretária estadual de educação realizou uma contratação direta para a compra de livros didáticos sob a alegação de que haveria inviabilidade de competição.
“Para dar respaldo a essa alegação, foram consideradas válidas declarações de exclusividade emitidas por entidade não prevista em lei, ou ainda atestados não constantes do respectivo procedimento. Essas cartas de exclusividade não permitiam inferir a inexistência, à época, de outros fornecedores das mercadorias pretendidas. Além disso, inexistiria impedimento ao órgão estadual de efetuar pesquisa de preço em outras praças, ou mesmo em outros órgãos públicos, já que os livros adquiridos têm distribuição em todo o território nacional. Logo, não procede a assertiva de que a exclusividade do fornecedor constituiria obstáculo à realização das pesquisas”, argumentou o ministro Marco Aurélio no julgado.
O advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes explica que no caso concreto, o STF destacou que foi demonstrado que os preços praticados não eram compatíveis com os de mercado ou que eram mais vantajosos, mas que houve significativo sobrepreço.
Isso ocorreu inclusive por meio de aditivos contratuais, os quais eram acompanhados do máximo permitido em lei sobre o preço estabelecido no contrato original, porém, sem dados concretos que justificassem a majoração.
“Ademais, o órgão não negociou os preços, afirmando que eram os praticados pelo mercado, porém, sem comprovação. Assim, a Corte condenou a ré pela inexigibilidade injustificada, conforme previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993”, afirma Jacoby.
Manifestação semelhante do TCU
O professor esclarece que o Tribunal de Contas da União – TCU também já se manifestou sobre o tema, por meio da Decisão nº 325/1993 — Plenário, e dispôs que o enquadramento em situação de inexigibilidade de licitação prevista na Lei de Licitações e Contratos exige inviabilidade de competição.
“O caso só se configura comprovado não apenas que determinado material, equipamento ou gênero só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, mas também que inexistem produtos similares capazes de atender às necessidades do serviço, devendo ambas as assertivas estar devidamente comprovadas nos autos”, concluiu Jacoby.
