TCU afirma que cotação de preço inviabiliza contratação por notória especialização

Recentemente, por meio Acórdão nº 2280/2019 – Primeira Câmara, de relatoria do ministro Benjamin Zymler, o Tribunal de Contas da União – TCU analisou uma contratação realizada por inexigibilidade de licitação com base na notória especialização do contratado. No processo de contratação, entretanto, observou-se ter havido cotação de preços com fornecedores, o que, para o TCU, é incompatível com a contratação em razão da singularidade.

Diante do fato, o TCU fixou que a “realização de cotação de preços junto a potenciais prestadores dos serviços demandados, a fim de justificar que os preços contratados estão compatíveis com os praticados no mercado, afasta a hipótese de inexigibilidade de licitação, por restar caracterizada a viabilidade de competição”.

Ou seja, a falta de parâmetro de mercado está na raiz da existência do instituto, considerando que a inexigibilidade acontece por haver fatores que inviabilizam uma competição. Para tais casos, de acordo com o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, não há que se comparar o preço a ser contratado com os concorrentes.

“Para tais situações, o correto é comparar o preço do contratado com os preços praticados por ele próprio em serviços similares realizados. Não há que se comparar o valor cobrado com o valor de terceiros. Isso subverte a razão de ser do instituto previsto na Lei de Licitações”, esclarece Jacoby Fernandes.

O que diz a Lei de Licitações?

O caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial quando ocorrer uma das três hipóteses retratadas nos incisos que anuncia. A inviabilidade da competição, nesse sentido, deve ser demonstrada de forma induvidosa, conforme preceitua o TCU.

A expressão “inviabilidade de competição, em especial” utilizada é salientada pela doutrina para assegurar que se trata de elenco exemplificativo, firmando a assertiva de que os casos registrados não são únicos. Conforme destacado no livro Contratação Direta Sem Licitação – Ed. Fórum – 10ª ed., o professor Jacoby ensina que há outra consequência decorrente do uso de tal expressão: ao impor taxativamente a inviabilidade, associando-a ao termo inexigibilidade, a lei estabeleceu característica essencial e inafastável do instituto da inexigibilidade.

“Assim, mesmo quando se caracterizar um dos casos tratados nos incisos, se for viável a competição, a licitação é exigível, porque não foi preenchido o requisito fundamental descrito no caput do art. 25”, explica Jacoby Fernandes.