STJ julgará contratação de advogado sem licitação por órgão público

A 1ª seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ deve votar na quarta-feira, 22, o processo que discute se a contratação direta de advogado por ente público se enquadra na categoria de inexigibilidade prevista na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/1993. O relator é o ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

O caso em questão trata de embargos de divergência opostos pelo então presidente da Câmara Municipal de Arapoti/RS, sustentando a existência de discordância entre entendimento da 2ª turma e julgado da 1ª turma, na medida em que ambos os casos tratam de improbidade administrativa quando há contratação de advogado por ente público com declaração de inexigibilidade de licitação.

Enquanto na 2ª turma afastou-se a inexigibilidade como regra para a contratação, no acórdão da 1ª houve proclamação da tese de inviabilidade de escolha, por certame, do trabalho de advogado, por se tratar de serviço de natureza personalíssima.

Assim, conforme o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, quando o tema é a contratação de serviços jurídicos por um ente público, é necessário verificar se há necessidade de especialização. “A Lei nº 8.666/1993 dispõe, em seu art. 25, ser inexigível a licitação para a contratação dos serviços técnicos desde que eles tenham natureza singular e sejam prestados por profissionais ou empresas de notória especialização, inclusive no que tange à execução de serviços de consultoria, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas”, esclarece.

Vale destacar, no entanto, segundo o professor, que a regra é licitar. “Se a demanda não exige um notório especialista, tem que contratar mediante licitação”, afirma Jacoby Fernandes.

Princípio básico

De acordo com Jacoby Fernandes, o art. 37 da Constituição Federal estabeleceu o delineamento básico da Administração Pública brasileira, seja direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. “No inc. XXI, fixou a licitação como princípio básico a ser observado por toda a Administração Pública, com a amplitude definida no caput. Em casos excepcionais, a Administração poderá contratar diretamente, desde que sejam assegurados princípios basilares da licitação pública como isonomia e impessoalidade”, afirma.

Segundo o professor, quando o legislador estabeleceu a possibilidade de contratação direta, em princípio, reconheceu que era viável a competição; caso contrário, teria elencado como inexigibilidade – mas o administrador teria autorização para a não realização do certame, visando ao atendimento de outros princípios tutelados pela Constituição Federal. “O que não se admite é que, existindo vários competidores, o agente administrativo proceda à contratação direta, o que ofende o princípio da impessoalidade e afronta a isonomia, que devem nortear as ações do administrador público. É necessário, no entanto, que haja cautela, uma vez que não se pode sustentar que, nos casos de dispensa de licitação, se for viável a competição, esta é obrigatória”, observa.

Nesses casos poderá ser viável a competição e, mesmo assim, a Administração, licitamente, pode não promover a licitação. “Estará obrigada a promovê-la quando o critério de escolha do fornecedor ou executante não puder ser demonstrado sem ofensa ao princípio da moralidade e da impessoalidade. É esse estreito limite que paira entre o atendimento de todos os requisitos estabelecidos em cada uma das hipóteses de dispensa e a prevalência do dever de licitar”, ressalta Jacoby.