TCU afirma que subcontratação em patamar superior ao permitido em contrato pode configurar fraude
Em manifestação por meio do Acórdão nº 799/2019 – Plenário, o Tribunal de Contas da União – TCU tratou do tema da subcontratação com especial destaque para a observância ao dispositivo contratual. O ministro Walton Alencar, relator do caso, afirmou que a subcontratação em patamar superior ao permitido em contrato pode configurar fraude.
“Subcontratação em patamar superior ao permitido contratualmente, à revelia do contratante e por preços significativamente inferiores aos fixados no instrumento pactuado com a Administração Pública, desnatura as condições estabelecidas no procedimento licitatório, caracterizando fraude à licitação”, argumentou o ministro.
No caso concreto, o TCU considerou que além de caracterizar fraude, a subcontratação em limite superior denota a falta de capacidade técnica para prestar os serviços almejados e a estratégia para majorar rendimentos em detrimento do interesse público. “Constitui, nesse sentido, inegável afronta aos princípios que norteiam as licitações e ao disposto no art. 72 da Lei nº 8.666/1993”, conclui a Corte de Contas.
É importante, porém, não generalizar esses conceitos. De acordo com o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, muitas vezes, percentuais elevados de subcontratação são necessariamente aceitáveis. “Tome-se o exemplo da fabricação de veículos. A terceirização e subcontratação são tão elevadas que as fábricas são cognominadas de montadoras”, explica.
Desse modo, segundo o professor, o controle é necessário e fundamental, mas é preciso distinguir as situações em que a norma, por má técnica legislativa, permite ampliar as possibilidades de gestão. “Neste caso, pode-se entender que há obrigatoriedade de a Administração estabelecer no edital e no contrato, os limites do que pode ser objeto de subcontratação ou simplesmente considerar que o contratado é livre para gerir seu próprio negócio, devendo pedir autorização da Administração, caso a caso. O pedido deve ser motivado tecnicamente, assim como a autorização ou a recusa por parte da Administração”, ensina Jacoby Fernandes.
Regra geral de subcontratação
A subcontratação consiste na execução de parte do objeto contratado por um terceiro que não participou inicialmente do contrato firmado. A questão de sua utilização nos contratos públicos, em termos práticos, oferece dificuldades, notadamente em razão da evolução de institutos como terceirização de obras e serviços e parcerias firmadas com órgãos públicos.
Assim, conforme Jacoby Fernandes, em regra geral, não se admite a subcontratação nos contratos públicos, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos editais de licitações e nos próprios instrumentos de acordo. “A ideia da subcontratação é permitir que o licitante vencedor execute os serviços mais especializados mediante a contratação de terceiros, porém, sob sua responsabilidade”, esclarece.
Com isso, permite-se, inclusive, que os licitantes se habilitem na licitação com a apresentação de atestados daquelas empresas que subcontratará, desde que se comprometam a firmar contrato, exclusivamente, com aquela empresa. Nesse sentido, de acordo com o professor, a validade da subcontratação depende da prévia autorização pelo órgão contratante por escrito e assinada por quem detém competência para firmar aditivo. Tal temática é regulada pelos arts. 72 e 78, inc. VI, da Lei nº 8.666/1993.
“A subcontratação sem autorização, configura falta grave e deve ser punida mediante rescisão de contrato, conforme o art. 78 da Lei nº 8.666/1993. O gestor do contrato deve, entretanto, considerar que, embora não previsto no edital e no contrato, em virtude do crescente processo de terceirização, é comum a subcontratação, devendo haver certa flexibilidade na interpretação dos dispositivos legais que regulam este instituto”, observa Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.
De acordo com manifestação do TCU, para que haja permissão de subcontratação de parte do objeto, o instrumento convocatório deve trazer regras claras e objetivas, estabelecendo, obrigatoriamente: motivação e presença do interesse público; necessidade de prévia autorização da Administração; especificação das razões do serviço a ser subcontratado e do prazo desejado; especificação do percentual máximo que poderá ser subcontratado, sendo usualmente adotado o limite máximo de até 30% do objeto.
