TCU entende que pregoeiro não pode ser responsabilizado por falha em edital
O Tribunal de Contas da União – TCU, por meio do Acórdão nº 3213/2019 – Primeira Câmara, entendeu que o pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas. O fato em questão teve relatoria do ministro Benjamin Zymler.
Conforme o ministro, exigências para habilitação são itens inerentes à etapa de planejamento da contratação, razão pela qual irregularidades apuradas nessa fase não podem ser imputadas aos integrantes da comissão de licitação, designada para a fase de condução do certame. O caso concreto referia-se a um pregoeiro que foi multado em R$ 3 mil por “não observar as regras definidas pela legislação ao se omitir e não comunicar à autoridade superior a existência no edital de licitação de cláusulas restritivas e a ausência de orçamento detalhado ou pesquisa de preços que fundamentassem o valor estimado da contratação”.
Na análise do recurso, foi retirada a responsabilidade do pregoeiro e destacado pelo acórdão: “Não constitui incumbência obrigatória da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior realizar pesquisas de preços no mercado e em outros entes públicos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidos na aquisição do objeto”.
Assim, segundo o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, o gestor, por mais competente e cumpridor do seu dever que seja, receia que alguma punição recaia sobre si. “Alguns vão além das suas obrigações no intuito de zelar pelo erário público e acabam sendo repreendidos por tal atitude. Outros, preferem se omitir e não fazer, pois o custo da penalidade recebida pode ser alta e levar à completa desestruturação da sua vida particular”, afirma.
De acordo com o professor, no caso do pregoeiro, um importante instrumento pode ser criado para garantir a atividade eficiente e adstrita à legalidade durante o pregão: um código de conduta. “Além de ser uma garantia para a Administração Pública, o código de conduta servirá de guia para o pregoeiro na sua atividade diária, ajudando na tomada de decisão e na motivação dos seus atos. Com a produção do instrumento, a Administração Pública tem oportunidade de se aperfeiçoar e se operacionalizar com mais eficiência”, destaca Jacoby Fernandes.
Segurança para a Administração
O pregão eletrônico, no ano de 2008, respondeu por R$ 12,2 bilhões – 73,7% – do valor de bens e serviços comuns licitados e por 33.972 processos de compra – 79,4% – dos procedimentos. Já no exercício de 2010, as aquisições pela modalidade fecharam na cifra de R$ 26,2 bilhões, ou 46%, do total de compras governamentais, representando uma economia de R$ 7,1 bilhões ao Executivo federal.
Entre os anos de 2008 e 2016, a economia gerada para os cofres públicos foi de R$ 19,6 bilhões, como resultado da diferença entre o valor de referência dos produtos que vão a licitação e o que é efetivamente pago pelo governo. Ao contrário do que ocorre com a licitação convencional, em que a responsabilidade pelas decisões é dividida entre os membros da Comissão de Licitação, no pregão, adotou-se a figura de um só agente decidindo, sendo auxiliado na execução de tarefas por uma equipe. O pregoeiro coordena os trabalhos da equipe de apoio, mas decide sozinho.
Nesse cenário, segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, é comum surgirem indagações sobre o nível de responsabilidade dos membros da equipe de apoio diante de irregularidades praticadas pelo pregoeiro. “A resposta está numa exata compreensão do equilíbrio que o Direito Administrativo estabeleceu entre o princípio da hierarquia e o princípio da legalidade: os membros da equipe de apoio somente respondem diante de ato manifestamente ilegal praticado pelo pregoeiro”, esclarece Jacoby.
Considerando que a Lei nº 10.520/2002 – Lei do Pregão prevê a aplicação subsidiária da Lei de Licitações ao pregão, está aí o amparo jurídico necessário para a criação do código de conduta do pregoeiro pelos órgãos da Administração Pública. Conforme o professor, na construção do código de conduta, é preciso ter como linha de orientação a Lei nº 12.813/2013, que trata dos conflitos de interesses da Administração Pública. “A norma estabelece as condutas que ferem a probidade e que são configuradas como atentatórias aos interesses da Administração, que devem ser rechaçadas pelo código de conduta”, explica Jacoby Fernandes.
