Para haver crime contra a Lei de Licitações tem que existir vontade de causar dano

O Inquérito nº 3731 trata de denúncia do cometimento do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, praticado por secretária de estado, atualmente deputada federal, e foi julgado recentemente pela segunda turma do Supremo Tribunal Federal – STF.

De acordo com a Lei, dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade tem pena de detenção, de três a cinco anos e multa. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Dessa forma, no processo constava que a deputada teria deixado de exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ao contratar empresa para prestar serviços de capacitação de professores com fundamento no art. 25 inc. II da Lei nº 8.666/1993. A denúncia não foi recebida pelo STF, que justificou que ao interpretar o art. 89 da Lei 8.666/1993, exige a demonstração do prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido para reconhecer a adequação típica.

“O objetivo desse entendimento seria separar os casos em que ocorrera interpretação equivocada das normas, ou mesmo puro e simples erro do administrador daqueles em que a dispensa buscara efetivo favorecimento dos agentes envolvidos”, disse o ministro Gilmar Mendes, relator do caso.

No inquérito também ficou constatado que os elementos não demonstraram que a denunciada tivesse agido com intenção de causar prejuízo ao erário ou favorecer a contratada. Em consequência, constatou-se que houve uma crença de que a contratação seria conveniente e adequada e de que a licitação seria inexigível de acordo com os critérios jurídicos. Diante disso, a posição do STF é de que, quando for constatada a prática desse crime, é imprescindível que haja elementos suficientes que indiquem a vontade de causar prejuízo ao erário ou de favorecer a contratada.

Dispositivo legal

O advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes explica que a Lei de Licitações e Contratos, Lei nº 8.666/1993, estabelece que constitui crime deixar de observar as formalidades pertinentes à inexigibilidade e à dispensa de licitação. “Com esse normativo, a lei colocou em igualdade de tutela o dever de licitar e o dever de a Administração Pública seguir, pontualmente, os procedimentos estabelecidos para promover a contratação direta. Rigoroso demais para alguns, o dispositivo legal constituiu significativo avanço para outros”, afirma.

Parece efetivamente que o art. 89 da Lei nº 8.666/1993 situa-se na linha evolutiva do aperfeiçoamento da Administração Pública, pois frequentemente as justificativas da contratação direta eram elaboradas posteriormente à celebração ou à execução do contrato e, às vezes, somente após a ação dos órgãos de controle. “O fato é que, com o advento desse diploma legal, passou a haver maior preocupação com os procedimentos que devem ser adotados para que a contratação direta seja considerada regular”, observa Jacoby Fernandes.