Empresas não devem tirar proveito de orçamentos superestimados

Pessoas jurídicas e físicas têm todo o direito de contratar com a Administração Pública, desde que sigam algumas regras. Um dos pontos que merece especial atenção é a elaboração da proposta de preços, a qual, de acordo com o inciso IV, do artigo 43, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, será analisada pelo órgão público licitador. Determina esse dispositivo a necessidade de julgar os preços, a partir do exame da verificação da conformidade das propostas com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente ou constantes do sistema de registro de preços.

Ocorre que, em anexo ao edital de licitação, conforme o art. 40, § 2º, inc. II da mesma Lei, a Administração deve juntar sua estimativa de preços, exceto na modalidade de pregão. Pode, então, ocorrer de a própria estimativa da Administração já estar superfaturada.

Em caso recente, de acordo com o Processo TC nº 000.224/2010-3 e com o Acórdão nº 2262/2015 – Plenário, durante o exame de Tomada de Contas Especial – TCE, foi identificado que houve sobrepreço em contrato com um órgão da Administração. A empresa argumentou em sua defesa que os preços de sua proposta estavam em consonância com o limite máximo do valor global fixado no orçamento elaborado pela Administração Pública.

Diante disso, o relator Ministro Benjamin Zymler explicou que, ainda que o preço orçado pela Administração esteja acima dos valores passíveis de serem praticados no mercado, têm as empresas liberdade para oferecerem propostas que estejam de acordo com os preços de mercado.

“As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados no mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o superfaturamento dos serviços contratados, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado”, ressalta o relator.

Segundo o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, a análise de sobrepreço deve ser feita frente aos preços de mercado, cuja parametrização foi definida pela Instrução Normativa nº 5, alterada pela IN 07, editada pelo Ministério do Planejamento, em estrita coincidência com o Código de Licitação e Contratos do Maranhão, então vigente.

“À medida que o parâmetro de sobrepreço contratual retorna ao seu paradigma mais adequado – o valor de mercado legal -, todas as medidas de eficiência e oportunidade realizadas pela empresa ficam reservadas ao seu êxito”, explica o professor. Mercado “legal” é o que retrata o preço praticado no âmbito dos por órgãos e entidades da Administração Pública, pois o preço no âmbito público é diferente do mercado que não se conforma as regras de tributação e legalidade. Por força de lei, só o mercado legal deve ser considerado, conforme o art. 15, inc. V, da Lei 8.666/1993.

O especialista afirma que essa medida incentiva que as empresas busquem, continuamente, condições mais eficientes de trabalho. “Isso permite que elas invistam em novas tecnologias, na preparação de seus profissionais e até corram mais riscos buscando redução de custos operacionais”, observa. Jacoby Fernandes apresenta ainda a vantagem de manter segregada a empresa regular com suas contribuições da empresa que sobrevive à margem da economia formal.

Estimativa de preços

Mesmo que seja apenas para análise de propostas, a estimativa de preços prévia para fins de enquadramento da modalidade, para previsão orçamentária ou para balizar a licitação deve seguir o mesmo procedimento de exame de conformidade das propostas segundo os preços, ou seja, o uso de parâmetros alternativos – o mais adequado para cada caso.

A Administração Pública apreciará a proposta do licitante sob o prisma do critério legal previsto no artigo 43, inciso IV, da Lei de Licitações, e esta deverá refletir os preços praticados do mercado legal, sob pena de ser configurado o sobrepreço ou superfaturamento.