TCU considera irregular atestado de capacidade técnica emitido apenas por pessoa jurídica de Direito Público

Os atestados de capacidade técnica são um meio de proteger a Administração Pública de contratar licitantes inaptos, assim como, sua exigência restrita à legalidade, é forma de garantir o caráter competitivo do certame em benefício de todos. Por meio do atestado, o licitante demonstrará que tem experiência para executar o objeto da licitação. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU tem seguido a linha de que não é permissível a exigência de atestado de capacidade técnica fornecido apenas por pessoas jurídicas de Direito Privado.

Nesse sentido, o Acórdão nº 2.971/2016, da 1ª Câmara do TCU, deu ciência ao município sobre a impropriedade observada nos editais das tomadas de preços, de que a exigência de atestado de capacidade técnica fornecido apenas por pessoas jurídicas de direito público, em dissonância com o art. 30, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Assim, a Administração Pública deve seguir as diretrizes da Lei Geral de Licitações e Contratos – Lei nº 8.666/1993 – que determina que a comprovação de aptidão no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de Direito Público ou Privado.

Segundo o advogado especialista em licitações e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, exigir que o atestado seja emitido apenas por pessoas jurídicas de Direito Público fere o princípio da competitividade e torna-se um instrumento de restrição à liberdade de participação em licitação.

“Note que a Administração Pública não tem a faculdade de exigir atestados destoantes do ordenamento jurídico e sem fundamento. A discricionariedade administrativa está devidamente ligada ao princípio da legalidade para que não haja imposições excessivas e inadequadas”, explica.

Qualificação técnica

Jacoby esclarece que a qualificação técnica busca verificar a aptidão para a execução da pretensão contratual. Por isso, ela deve ser proporcional ao objeto contratual, limitando sua restrição aos limites de garantia do cumprimento das obrigações.

“A Lei n.º 8.666/1993 estabelece as documentações para fins de comprovação da qualificação técnica. O dispositivo estabelece uma lista exaustiva, quando impõe a limitação dos documentos pertinentes, de forma que o acréscimo de exigência, sem fundamento legal, pode incidir na vedação legal do artigo 3º, pelo comprometimento da competitividade”, observa Jacoby.

Para o professor, a imposição de requisitos para qualificação técnica mais rigorosos que os contidos na Lei nº 8.666/1993, embora excepcional, é possível quando tais exigências resultarem de normas específicas ou forem imprescindíveis à garantia do escorreito cumprimento das obrigações legais, resguardado sempre a clara previsão no edital, a defesa da competitividade, o respeito ao princípio do julgamento objetivo e a compatibilidade com o objeto a ser executado.