STF: fundação pública não se submete a preceitos da Administração quando trabalha com recursos próprios

O Supremo Tribunal Federal – STF, por meio do julgamento do Mandado de Segurança – MS nº 32703, de relatoria do ministro Dias Toffoli, está discutindo sobre aplicação de valores por entidades que geram recursos públicos. A ação questiona decisão do Tribunal de Contas da União – TCU que determinou à Fundação Banco do Brasil – FBB a adoção de procedimentos formais para controle de recursos próprios repassados a terceiros. Durante a análise do mérito, o ministro Dias Toffoli decidiu pela anulação da determinação da Corte de Contas.

A determinação do TCU surgiu após tomada de contas instalada para verificar a regularidade da prestação de contas da Fundação Banco do Brasil em relação a recursos repassados por meio de convênios. Embora o TCU tenha afastado a necessidade de observância da Lei de Licitações e do Decreto nº 6.170/2007, fixou a necessidade de respeito aos postulados da Administração Pública.

No mandado de segurança, a FBB questionou a posição do TCU.

“Apesar de ser de interesse coletivo, a atividade desempenhada não configura prestação de serviço público, na medida em que este somente pode ser prestado pelo estado, diretamente ou por meio de particulares, concessionários, permissionários e autorizatários”, defende da Fundação.

Posicionamento do ministro

Para o ministro Dias Toffoli, a fundação não se submete a postulados da Administração quando trabalha com recursos próprios, não advindos do Banco do Brasil ou do Poder Público. Assim, o magistrado entendeu que “não compete ao TCU adotar procedimento de fiscalização que alcance a Fundação quanto aos recursos próprios, de natureza eminentemente privada, repassados por aquela entidade a terceiros, eis que a FBB não integra o rol de entidades obrigadas a prestar contas àquela Corte de Contas, nos termos do artigo 71 (inciso II) da Constituição Federal. Tampouco cabe à FBB, sob esse raciocínio, observar preceitos que regem a Administração Pública ao executar tais atividades”.

Com a manifestação, o ministro determinou a anulação do acórdão do TCU no ponto em que determina a adoção de procedimentos para o controle de recursos.

Diante do caso, o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes explica que entidades que gerem recursos públicos, ainda que sejam pessoas jurídicas de direito privado, têm o dever de aplicar esses recursos com base nos princípios da Administração Pública, observando a transparência, a moralidade e a legalidade, e, ao final, devem prestar contas dos recursos aplicados.

“É o que acontece, por exemplo, com os serviços sociais autônomos, que se submetem ao controle dos tribunais de contas na aplicação de seus recursos”, afirma.

Há casos, porém, conforme o professor, que os recursos aplicados por essas entidades não são provenientes de verbas públicas, mas de receita própria.

“Essas fundações autônomas, embora possam prescindir do rigor formal das normas da Administração Pública como as regras de licitação, ainda devem observar critérios de legalidade e moralidade em suas ações. Dúvidas, porém, surgem ao se buscar a definição do limite da atuação dos órgãos de controle externo nessas entidades’, observa Jacoby Fernandes.