TCU nega exigência de contrato prévio com a empresa a ser subcontratada

O Tribunal de Contas da União – TCU deu ciência, por meio do Acórdão nº 11.841/2016 – 2ª Câmara, de que a exigência de apresentação de contrato prévio com empresa a ser subcontratada, para fins de habilitação técnica na concorrência, configura restrição indevida, pois afronta o art. 30, da Lei nº 8.666/1993 e o art. 37, da Constituição Federal.

Ou seja, no caso concreto, houve a exigência de que a empresa ganhadora da licitação já tivesse contrato prévio com empresa subcontratada durante a fase de habilitação. Conforme a ministra-relatora Ana Arraes, essa exigência não tem motivação e permite a criação de ônus antes mesmo do início da vigência do contrato principal.

“Salienta-se que não é possível subcontratar integralmente o objeto do contrato, uma vez que fere os princípios licitatórios e, também, trata-se de conduta repudiada pela jurisprudência do TCU”, afirmou Ana Arraes.

O advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes explica que a subcontratação consiste na execução de parte do objeto por terceiro que não foi inicialmente contratado. Segundo o professor, a questão de sua utilização nos contratos públicos oferece dificuldades, em razão da evolução de institutos como a terceirização de obras e serviços e parcerias de órgãos públicos.

“Como regra geral, não se admite a subcontratação nos contratos públicos, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos editais de licitações e nos próprios instrumentos de acordo. Ou seja, para a sua validade, a subcontratação depende de prévia autorização pelo órgão contratante por escrito e assinada por quem detém competência para firmar aditivo”, esclarece.

Flexibilidade de interpretação

Jacoby Fernandes ensina que a subcontratação sem autorização configura falta grave e deve ser punida mediante rescisão de contrato. O gestor do contrato deve, entretanto, considerar que, embora não previsto no edital e no contrato, em virtude do crescente processo de terceirização, é comum a subcontratação, devendo haver certa flexibilidade na interpretação dos dispositivos legais que regulam este instituto.

“Deve-se dedicar especial atenção, portanto, no caso de o objeto do contrato ter vigência prolongada — mais de seis meses, por exemplo — e de a prestação de serviço ocorrer nas dependências do órgão”, afirma.

Dessa forma, não existe vínculo entre o órgão e a empresa subcontratada. De acordo com o professor, há exceções, porém, para o Direito do Trabalho e o Direito Previdenciário, nos casos de contratos de prestação de serviço e empreitada. Para esses ramos do Direito, e nessas hipóteses, o tomador do serviço passa a responder solidariamente com o subcontratante e com o subcontratado.

“As regras de subcontratação devem estar definidas no edital ou no contrato e devem permitir que o contratado conheça a sua permissão. Ademais, é preciso atentar-se para que a exigência de subcontratação não esteja prevista na fase inadequada da licitação”, conclui Jacoby Fernandes.