Para TCU, licitante e agentes públicos têm o dever de evitar prejuízo ao erário

A Fundação Nacional de Saúde – Funasa instaurou Tomada de Contas Especial – TCE para apurar irregularidades na aquisição de medicamentos por meio de pregão presencial. Após análise, constatou-se que os medicamentos possuíam valores superfaturados e que causaram prejuízo ao erário. De acordo com o relator, ministro Benjamin Zymler, a regra prevista no inc. V, art. 15, da Lei nº 8.666/1993, que determina ser necessário balizar as compras pelos preços praticados nos órgãos e entidades da Administração Pública, não foi obedecida.

O Tribunal de Contas da União – TCU, baseado na regra prevista no art. 71 da Constituição Federal, julgou como irregular e em débito a empresa contratada. O Acórdão nº 1.304/2017 – Plenário estabeleceu que o particular contratado era responsável por débito devido a uma regra constitucional.

Além disso, a Lei Orgânica do TCU prevê que a jurisdição do Tribunal abrange “aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário”.

Nesse sentido, os ministros decidiram que o fato de a empresa não participar da elaboração do edital e do orçamento base da licitação não a isenta de responsabilidade solidária pelo dano – art. 16, § 2º, da Lei nº 8.443/1992 – na hipótese de recebimento de pagamentos por serviços superfaturados, pois à licitante cabe ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado – art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, independentemente de eventual erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do orçamento.

Preços compatíveis

Assim, conforme o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, a decisão enaltece que cabia ao contratado ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado, ainda que houvesse, no processo licitatório, erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do orçamento.

“Com isso, se os agentes públicos erraram, não há permissão para que o licitante, ou, no caso em voga, o contratado, ofereça preços acima dos valores de mercado”, afirma.

Para o ministro Zymler, “tal comportamento foi causa relevante do prejuízo causado ao erário, pois sem ele não teria havido o superfaturamento”.

Desse modo, tanto o contratado quanto os agentes públicos têm o dever de não somente cumprir todas as especificações do edital, mas também evitar prejuízo ao erário.