TCU analisa exclusividade de fabricação de produto

O Tribunal de Contas da União – TCU analisou, por meio do Acórdão nº 3.661/2016 – 1ª Câmara, a contratação direta realizada por uma empresa que tinha exclusividade de fabricação de determinado produto. Trata-se da Tomada de Contas Anual do Ministério da Integração, referente à contratação direta de mais de três mil cisternas de fornecedor comercial exclusivo. Na ocasião, a unidade técnica do TCU entendeu que não foi comprovada a razão da escolha do fornecedor, já que faltou atestado de exclusividade fornecido pelo órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação.

O relator, ministro José Múcio Monteiro, por sua vez, discordou da unidade técnica quanto à alegada ausência de comprovação da exclusividade do fornecedor e registrou que as declarações de exclusividade acostadas ao procedimento licitatório são de natureza industrial e comercial. De acordo com o relator, as declarações são suficientes para comprovar a exclusividade industrial, e não há necessidade de um novo atestado nos moldes requeridos pela unidade técnica, pois, uma vez demonstrado que somente a empresa fabrica o produto, a condição de comerciante único poderia ser demonstrada mediante contrato de exclusividade, cuja legitimidade não é afetada pelo fato de as empresas contratantes serem do mesmo grupo.

Por fim, o ministro ressalvou que a declaração utilizada na situação concreta não tem a força do contrato de exclusividade, devendo ser objeto de ressalva nas contas dos responsáveis. Assim, a Corte de Contas deu ciência ao Ministério acerca das ocorrências encontradas.

“Impropriedade na formalização do processo de aquisição de cisternas modelo rural, de fornecedor comercial exclusivo, por meio de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, consistente na ausência de contrato de exclusividade comercial demonstrativo da inviabilidade de licitação, com afronta ao art. 25, da Lei 8.666/1993”.

Fornecedor exclusivo

De acordo com o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, a Lei nº 8.666/1993 estabelece que a inexigibilidade de licitação é possível.

“Todos os textos clássicos sobre o tema colocavam a ideia de que a inviabilidade de competição caracterizava-se quando somente um futuro contratado ou um objeto vendido por fornecedor exclusivo pudessem satisfazer o interesse da Administração. Há, porém, outras situações em que o enquadramento adequado”, informa.

O legislador define que será inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

“Para a regularidade da contratação direta, será preciso acatar integralmente todas as prescrições da lei, sob pena de sujeitar-se a autoridade decisória às penalidades do art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Além disso, poderá ensejar penalidades perante o Tribunal de Contas da União”, alerta Jacoby Fernandes.