STJ reafirma que dispensa irregular de licitação somente é crime se houver dolo

O crime de dispensa irregular de licitação não pode ser imputado se não foi comprovado o dano ao erário ou o dolo do réu na conduta. Esse foi o entendimento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ ao restabelecer sentença que absolveu cinco réus da acusação de dispensa indevida de licitação, crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

De acordo com o STJ, a culpa não foi devidamente explicitada na denúncia, o que inviabiliza a condenação. Os acusados foram denunciados pelo Ministério Público Federal porque, em vez de abrirem o certame, firmaram Termo de Permissão de Uso – TPU para usar área pública no porto de Santos.

O argumento usado por um dos réus foi de que a área estava abandonada e passou a ter utilidade e gerar receita ao estado de São Paulo após a ação. Além disso, de acordo com os servidores, a efetivação do TPU independe de licitação, o que afasta a condenação com base no art. 89.

Os réus foram absolvidos em primeira instância por falta de prova que comprovasse o dolo da conduta e prejuízo ao erário. O MPF recorreu dessa decisão ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Lá, a 2ª Turma proveu o parcialmente o questionamento, condenando quatro dos cinco acusados. Mas os ministros do STJ concordaram que o TPU foi apenas uma saída para viabilizar o funcionamento do terminal, além de haver pareceres da Advocacia-Geral da União – AGU e da autoridade portuária pela manutenção do termo. Apontaram também que não houve qualquer menção na denúncia ou no acórdão de intenção deliberada de causar prejuízo à Administração ou de obter favorecimento pessoal.

Reafirmação de jurisprudência

Conforme o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, não há novidade no posicionamento. O STJ e os tribunais de contas já têm decidido no sentido de que não há crime enquadrado no art. 89 da Lei de Licitações se não houver dolo caraterizado.

“Quando não há intenção clara do gestor de lesar o erário, os ministros e conselheiros tem adotado uma postura de afastar o dolo. A descriminalização da conduta, no entanto, não afasta uma possível responsabilização pela irregularidade na promoção de dispensa irregular. É fundamental que o gestor evite a utilização de artifícios não explicitados em lei ou calcados na jurisprudência, já que a conduta certamente enfrentará resistência pelos controladores”, esclarece Jacoby Fernandes.