Dias Toffoli defende contratação de advogado sem licitação pela Administração Pública

O Supremo Tribunal Federal – STF iniciou o julgamento de recursos sobre a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de serviços jurídicos por entes públicos. O tema é abordado nos Recursos Extraordinários nº 656.558, com repercussão geral reconhecida, e no RE nº 610.523. O relator dos processos, ministro Dias Toffoli, entende que a contratação é possível, pois seria necessária a comprovação de dolo ou culpa por parte dos envolvidos para que o ato configure improbidade administrativa.

O caso teve origem em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo contra escritório de advogados e a prefeitura de Itatiba/SP. Em primeira instância, a ação foi julgada improcedente sob o fundamento de não ter havido ilegalidade, imoralidade ou lesão ao erário. O Tribunal de Justiça de SP, ao julgar apelação, manteve o entendimento. O Superior Tribunal de Justiça – STJ, entretanto, ao dar parcial provimento ao recurso, concluiu que a improbidade independe de dolo ou culpa, pois se trata de forma de contratação irregular, e determinou a aplicação de multa.

O ministro Dias Toffoli admitiu a possiblidade de ocorrer a prática de improbidade administrativa em tal forma de contratação, porém, desde que fique evidenciado dolo ou culpa dos agentes. No caso em questão, no entanto, entendeu que isso não foi verificado, uma vez que o serviço foi totalmente prestado e não houve superfaturamento. Após o voto, o julgamento foi suspenso e deve ser retomado em análise conjunta com a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 45, apresentada pela Ordem dos Advogados do Brasil que pede ao STF que declare que são constitucionais os dispositivos da Lei de Licitações que permitem a contratação de advogados por entes públicos por inexigibilidade de licitação.

Necessidade de especialização

De acordo com o advogado e professor Murilo Jacoby Fernandes, quando falamos em contratação de serviços jurídicos por um ente público é necessário verificar se há necessidade de especialização. Ou seja, mesmo que um órgão tenha um advogado em seu quadro, é possível fazer a contratação de um escritório para tratar de temas que não causem conflitos dentro do órgão.

“Por exemplo, pode-se contratar um advogado de fora para defender um gestor em um caso especifico, enquanto os advogados do quadro defendem a instituição. A Lei nº 8.666/1993 dispõe, em seu art. 25, ser inexigível a licitação para a contratação dos serviços técnicos desde que eles tenham natureza singular e sejam prestados por profissionais ou empresas de notória especialização, inclusive no que tange à execução de serviços de consultoria, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas”, ressalta Murilo Jacoby.

Segundo o especialista, vale destacar, no entanto, que a regra é licitar. “Se a demanda não exige um notório especialista, tem que contratar mediante licitação”, observa.